法律实务：非法集资民刑交叉问题全面解读（2015）
摘自为你辩护网
作者：田银行律师
一、非法集资民刑交叉问题是如何来的？
案例：张某某非法吸收公众存款案
张某某用前期集资款购买的房产作为抵押物向卢某某借款人民币1400万元用于公司经营活动，卢某某同时办理了他项权证。公安机关对张某某立案侦查后，卢某某以自己借款的抵押物是“善意取得”为由要求人民法院对其该笔借款认定为民间借贷，享受优先受偿。对此，很多问题就出现了：
1、人民法院是否应认定卢某某的借款合同有效，并认定卢某某对抵押物房产优先受偿？
2、如张某某以集资款购得的房产作为抵押物向银行抵押借款1400万元，银行办理了抵押物的他项权证。案发后，银行向法院提出对该房产进行保全，并要求优先受偿是否能获得支持？
3、在公安机关已经作为刑事案件立案侦查的情况下，人民法院民间借贷的审理是否可以继续？
4、此案中，如部分集资户在案发前先行民事起诉，法院已经做出生效判决并进行执行程序的，法院是否可以继续执行？
5、公安机关立案侦查后，集资参与人不去报案，在非法集资刑事案件终结后，能否再向人民法院起诉集资人？
6、非法集资刑事案件终结后，集资参与人能否再向人民法院起诉担保人？
最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举了以投资入股、委托理财、房产销售、转让林权、代种植（养殖）、募集基金、销售保险为幌子实施的十种常见的非法集资形式，但在司法实践中，大部分非法集资是以民间借贷形式出现的。因此，非法集资犯罪案件中的必然大量涉及民事问题。比如民事借贷合同效力到底该如何确定？我们一起来看！
二、涉嫌非法集资犯罪后，民事借贷合同是否有效？
1、主流观点对吗？
民间借贷构成非法集资犯罪，那么根据《合同法》第五十二条的规定，借款协议存在“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。
如前一段时间，微信圈在大量转发，南京市中级人民法院刘天虹法官的《涉非法集资犯罪的民事合同效力问题研究》一文提到：江苏省高级人民法院认为刑法属于强制性法律规范，集资人的借款行为在刑事上构成犯罪，触犯了刑法规定，必然也符合合同法第五十二条无效合同的情形，应认定合同无效。
2、各大支流如何显神通？
该观点认为民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。
先看安徽省高院的观点
安徽省高级人民法院认为，主合同借款人涉嫌犯罪或构成犯罪并不必然导致担保合同无效，出借人起诉请求连带责任保证人承担民事责任的应予受理，应当在认定主合同效力的前提下，依法确定担保人的民事责任。
再看浙江省的一个典型案例
2011年11月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第11期公布了《吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案》。
裁判理由
单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，可能呈现为一种正当的民间借贷关系，根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。
而湖州市中级人民法院二审认为
合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。
从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。
涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。
3、本人认为：
民事领域，维护交易秩序，尽可能确认合同有效力，不轻易认定合同无效。第二种观点单纯从民事法律的角度来看，无疑是有道理的。但是，刑事领域首先考虑的是整体行为对社会的危害性。非法集资案件属于行政犯、法定犯，是违反国家金融管理秩序的犯罪，是涉众型犯罪，国家首先维护的是公共利益，而不是个人利益，因此，非法集资案件应作为一个整体来认定性质，而不能把某个借款行为与整个非法集资行为割裂开来单独认定处理。虽然，目前没有法律规定和司法解释明确规定涉及非法集资刑事犯罪案件的民间借贷合同是无效合同，但是相关司法解释的精神已明确了国家的这一基本态度。
三、借款合同无效后，担保人是否会承担责任?
这要分情况而定。《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
如江苏省高院【2013年】1号审判委员会会议纪要第五条第(三)款规定，借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪行为，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应认定该保证合同无效，并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定保证人的民事责任。
几种情况：
（1）共同犯罪。为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。
司法实践中，集资公司的关联公司提供担保，给集资参与人以能保本付息的假象，构成非法集资的共犯，依法应承担刑事责任和民事赔偿责任。
（2）专业担保机构或个人。专业的担保公司收取了担保费，应更有审查借款情况的优势，按照公平原则，应承担赔偿责任
（3）不是专业担保机构或个人。这一类没有或仅收取少量的担保费，应认定对借款合同的无效没有过错，不承担赔偿责任。
四、集资人只能人财两空？
集资人有权要求已归还全部本金的集资参与人，返还集资人用非法集资资金以外的资金支付的利息、分红等回报。
司法实践中，非法集资行为时间跨度长，前期的集资参与人通常不但收回了本金，还获得了高额利息。这部分高额利息如果是用集资款支付的，由公安机关予以追缴；如果是用集资款外的资金支付，根据《合同法》第五十八条，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，集资人有权要求返还。
五、民刑交叉下，民事程序与刑事程序可以并行不悖吗？
1、先刑后民是基本原则
学界通说认为无论是从实体上还是程序上，刑事法都应保持其谦抑性和司法最后一道防线的作用，应在穷尽一切可能性手段之后才使用刑事法调整，因此，在处理纠纷的程序上也应遵循此原则。但是司法实践中并非如此，一旦涉及民事纠纷出现可能涉嫌犯罪的情况，往往强调刑事法手段的刚性介入，启动更加强大的刑事处理程序国家机器，以完成对公共利益和民众合法权益的更强有力的保护，还要求通过刑事程序的整体处理尽可能一次性解决涉及的法律问题。因此，司法实践中，基于同一法律事实，民事程序与刑事程序发生冲突的情况下，刑事程序应优先进行。
在处理刑民交叉案件中，刑事优先原则的法律依据主要有:
1985年两高一部颁布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》
1985年最高法院颁布的《关于审理经济纠纷案件发现犯罪必须严肃执法的通知》
1987年两高一部颁布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》
2、在“涉众型”非法集资纠纷中，先刑后民程序原则适用尤其严格
2011年8月23日，重庆市高级人民法院颁布的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第2条规定：因非法集资等原因被银行业监督管理部门认定为非法金融业务活动的借贷纠纷，人民法院应当裁定不予受理，但对非法金融机构非法吸收或变相吸收公众存款、非法集资被取缔后，因清退发生的纠纷，协商不成诉至人民法院的，应当受理。公安机关立案侦查涉及的民间借贷纠纷，人民法院应当裁定不予受理。
最新的司法解释表明，先刑后民程序适用原则在非法集资案件的处理中规定的尤其严格。如2014年3月25日，两高一部颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“关于涉及民事案件的处理问题”规定：
对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。
人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。
公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。
从上述规定，可以看出：人民法院除了对尚未民事立案的，应当不予受理；正在审理的民事案件，应当裁定驳回起诉之外；即使民事审理程序完结，民事判决生效后，进入强制执行程序的，也应当裁定中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关纳入刑事程序处理。
3、民事程序已完全终结的情况下，还会推翻民事程序纳入刑事程序吗？
司法实践中，有些非法集资行为跨度时间长，在公安机关尚未刑事立案前，某些集资参与人先行通过人民法院的民事程序，获得生效判决并已履行完毕或执行终结的；从尊重事实、维护法律秩序角度，不应再纳入刑事程序处理。
六、刑事程序会确认借贷合同的效力问题吗？
刑民交叉纠纷处理上，虽然刑事程序优先于民事程序，但刑事程序不能代替包办民事程序的职能。
1、合同效力审查的一般程序原则
民事合同效力的确认问题应由民事诉讼程序解决，并且当事人对诉讼请求的内容有选择权，其可以请求认定合同有效，可以请求认定合同无效，亦可以请求撤销、变更合同。在合同效力待定时，如当事人请求撤销、变更合同的情况下，法院不能依职权直接判定合同无效。
2、刑事程序不应确认合同的效力问题
在刑事审判中，法院无主动审查涉犯罪民事合同效力的职权，集资参与人也无申请法院认定相关合同效力的程序途径，因此，刑事审判应仅就涉犯罪民事合同的签订、履行情况进行查明并在事实认定中作客观表述，不应就合同效力问题作出认定。但是，刑事判决书中虽不能直接做确认合同无效的表述，但是集资人被判决构成非法集资犯罪的，相应的民事合同的无效性也是暗含其中的。
七、关于涉案财物的追缴和处置问题
1、集资参与人已经拿到的利息、分红等回报是不是拿稳了呢？
向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。因此，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴。但是集资参与人本金尚未归还的，所收取的利息、分红等回报可予折抵本金。
即使集资参与人是通过民事程序生效判决获得的利息、分红等回报，公安机关也有权追缴集资人用集资款向集资参与人支付的利息、分红等回报。这就如同在公安机关刑事立案前，集资人用集资款归还集资参与人的本金和回报，公安机关依法虽不能将集资参与人已获得的本金（按合同无效处理，各自返还财产）追缴纳入涉案财物，但有权对集资人用集资款已支付集资参与人的利息、分红等回报按违法所得予以追缴。
2、涉案财产对集资参与人的返还分配是否一视同仁？
2014年两高一部的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）五、关于涉案财物的追缴和处置问题规定：查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。
该《意见》八、关于跨区域案件的处理问题规定：跨区域非法集资刑事案件，在查清犯罪事实的基础上，可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件，应当按照统一制定的方案处置涉案财物。国家机关工作人员违反规定处置涉案财物，构成渎职等犯罪的，应当依法追究刑事责任。
由上述规定可以看出，非法集资刑事案件中办案机关查封、扣押、冻结的涉案财产对集资参与人的返还分配上是一视同仁的。
3、集资参与人可以在非法集资刑事案件结束后，再民事起诉集资人吗？
有些集资参与人觉得自己有集资人的抵押或担保，为了自己能多收回资金减少损失，故意在非法集资刑事案件办理期间不报案，而是等刑事判决生效后，甚至办案机关将扣押、查封、冻结的涉案财物返还分配完毕后，再直接向法院提起民事诉讼，人民法院是否应当受理？
1）违反一事不再理原则
司法实践中，此类案件会被作为一个整体事项来处理。在公安机关办案期间，会清理集资人的集资情况，并向社会公告要求集资参与人前来申报，在长达1、2年的办案期间，正常情况下，集资参与人应当会知晓，并应当向办案机关申报，从整个非法集资案件已被处理终结的情况来看，再受理单个的集资纠纷，违反一事不再理的原则。因此，此种情形下人民法院不应当受理。
2）即使法院同意受理，实际效果会好吗？
从实际效果来看，借款合同会被认定为无效合同，集资人名下的财产（包括为某些集资参与人提供担保的抵押物）会被公安机关依法扣押、冻结、查封，而且集资参与人因没有报案而不能参与涉案财产的返还分配。因此，从获得集资款的实际效果来看，建议向公安机关报案维护自己的权益，减少经济损失。
八、善意取得制度在非法集资刑事案件中同样适用
2014年两高一部的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：
（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；
（二）他人无偿取得上述资金及财物的；
（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；
（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；
（五）其他依法应当追缴的情形。
上述规定就如同最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定的：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴”。
由上述规定可以看出，刑事法律制度层面上也可适用善意取得制度，如第三人系善意取得赃物，则不再追缴。
另外，本文上期的简短案例中，还有一个出借人卢某某或银行是否可以优先受偿的问题在此做个简要回答：该案经过两级院审理，均确定卢某某的借款应列入集资数额，对抵押物不能优先受偿。而该笔银行借款不列入集资数额，且银行先行向法院提起的民事诉讼有效，故银行获得优先受偿权。主要理由是：从维护大多数集资参与人的利益出发，将卢某某的借款列入集资数额，将抵押物列入涉案财物统一分配处理；而银行作为国家许可设立的金融机构不能成为被集资对象，因此，无法将银行与其他集资参与人一起纳入刑事案件作为一个整体事项处理。